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Smart Working: uno sguardo alla normativa

I recenti sistemi di chiusura della vita sociale, adottati in occasione del diffondersi della nota pandemia, hanno indotto i nostri governanti ad adottare un profluvio di norme che hanno creato non poche difficoltà di interpretazione e di attuazione. E continuano a crearne.

In particolare, in nome della protezione dei lavoratori dipendenti, agganciata al più generale obbligo di distanziamento sociale, è stato riscoperto il lavoro agile, altrimenti definito “smart working”.

Questa modalità di svolgimento della prestazione di lavoro è regolata dalla legge 22 maggio 2017, n. 81 agli artt. 18 e seguenti.

Lavoro agile: è davvero sempre la soluzione giusta?

Se si guardano i vari decreti attuati in regime di pandemia, si nota che il legislatore ha operato una sorta di rinvio totale alla normativa predetta, senza alcuna specificazione, restrizione o ampliamento di sorta.

Orbene, nel comune sentire, è passato un messaggio del seguente tenore: lavoriamo tutti da casa. E se non si riesce a lavorare, come molti hanno riferito con riguardo al lavoro nella pubblica amministrazione, poco importa!

In verità, la legge 81/2017 contiene una serie di regole che vanno interpretate ed attuate.

Innanzitutto, è previsto un sistema alternativo allo schema di lavoro classico. Siamo stati tutti abituati a pensare che la prestazione lavorativa si svolga in azienda, al proprio posto di lavoro, per un orario specificato, nell’ambito di precise e reiterate direttive indicate da un superiore gerarchico.

Con il lavoro agile, invece, il lavoratore “esce” dall’azienda e lavora a casa sua, o dove ritiene, in modo da poter meglio organizzare il “tempo”, fra “tempo libero” e “tempo da dedicare all’azienda”. E ciò deve avvenire all’interno di un accordo ben specificato, come vedremo fra poco.

L’idea contenuta nella norma di legge è quella dell’alternanza “lavoro da casa/lavoro in azienda” proprio perché non è pensabile eliminare il rapporto umano. Ognuno di noi vive una realtà fatta di scambi di opinioni, di promovimento delle altrui e delle proprie idee, di collaborazione per la realizzazione di un progetto, addirittura per la gestione di eventuali contrasti.

Cosa dice la normativa?

E in tale ottica, appunto, la normativa prevede, innanzitutto, un accordo scritto fra le parti “anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa” (art. 18 comma 1).

Si pensi che non è consentito né modificare la posizione per il lavoratore, né le sue mansioni e neppure la sua retribuzione. Anzi capita di sovente che, alcune aziende, incentivino questa modalità di lavoro, riconoscendo un plus in termini di retribuzione, o di elemento variabile della stessa, o altro ancora.

Deve poi essere esplicitata la durata della prestazione: se a tempo determinato o indeterminato, l’orario e i riposi, gli strumenti di utilizzo per lo svolgimento della prestazione, le forme di direzione e controllo, il potere disciplinare, gli strumenti che il lavoratore deve utilizzare e che il datore può mettergli eventualmente a disposizione.

Ecco: questa semplice, e certamente incompleta, elencazione dei contenuti che devono essere rinvenibili nei criteri di organizzazione del lavoro agile, consente di comprendere come il rinvio operato dal legislatore dell’emergenza involga questioni tutt’altro che semplici. Invece, è passata l’opinione che lavorare da casa sia la soluzione di tutti i problemi. Ma non è così!

Lavoro agile: approfondimento

Una ulteriore tematica, che conferma quanto appena detto, è quella relativa alla sicurezza. Sempre l’art. 18 della mentovata normativa recita: “Il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa”.

Quindi non basta che il datore fornisca al dipendente un supporto idoneo allo svolgimento della prestazione di lavoro – un computer, uno smartphone o altro ancora – ma è necessario che questi strumenti siano ben funzionanti e sicuri. Si provi a pensare se uno di questi strumenti, mentre è in uso al lavoratore che opera da remoto, venga attaccato da un virus (siamo senz’altro in tema!). In questo caso chi risponde, ad esempio, per il caso di divulgazione di dati sensibili, o segreti industriali o altro, è sempre l’azienda datrice.

Fra l’altro, nell’ultimo provvedimento legislativo (art. 90 comma 2 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34), è permesso l’uso degli strumenti informatici che siano “nella disponibilità del dipendente qualora non siano forniti dal datore di lavoro”: nulla però è detto in tema di sicurezza, con la conseguenza che continua ad applicarsi in toto la legge 81/2017, con tutte le questioni appena accennate.

Ancora: la legge sul lavoro agile è applicabile anche al rapporto di lavoro con l’ente pubblico. Ora, è noto che, nel regime di chiusura proclamato di recente, molti dipendenti pubblici hanno dichiarato di non poter lavorare da casa in quanto non erano in possesso degli strumenti idonei per svolgere l’attività di lavoro. E siamo rimasti in questa situazione per oltre tre mesi. Ecco anche spiegato il motivo per il quale, a titolo di esempio, molti tribunali erano chiusi e la giustizia si è fermata.

Lavoro agile: la necessità dello scambio di idee continuo

Un ultimo tema, a mio sommesso avviso, è quello dell’etica intrinseca del rapporto di lavoro.

Il nostro legislatore, nel nome della tutela della salute, ha spezzato il sinallagma tipico del contratto di lavoro: sempre prestazione di attività lavorativa contro retribuzione, ma senza più scambio di opinioni, di pensieri, di vera interlocuzione. Ricordo che l’art. 2094 c.c. dice chiaramente che il prestatore di lavoro collabora nell’impresa, alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Questo vuole dire che entrambi i soggetti del contratto dovrebbero almeno parlarsi per realizzare appieno i contenuti del contratto di lavoro.

Conclusioni

Orbene: lo smart working, come contenuto nella legge 81/2017 è uno strumento importante che può far risparmiare denari e può consentire una migliore organizzazione del lavoro, a patto però che siano salvaguardati quei principi che permettano almeno una parziale interazione fra gli uomini. Non possiamo abdicare al colloquio, allo scambio di opinioni, alle discussioni … non possiamo sostituire un sorriso con una emoticon.

Giorgio Treglia
Partner Studio Legale WiLegal
Partner Fondatore Contract Manager